Il Decreto Semplificazioni, Decreto di Legge 16 luglio 2020, n 76, ha portato a una modifica del Codice dei Contratti.
In primis, si dispone che le procedure di affidamento lavori possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione purché questi vengano aggiornati entro 30 giorni dall’entrata in vigore del Decreto, ovvero il 17 agosto 2020.
Per le procedure sotto soglia il nuovo decreto prevede che non siano più richieste le garanzie provvisorie, eccetto per ragioni particolari legate alla specificità dell’appalto. Per i criteri di affidamento dei lavori si definiscono due modalità: l’affidamento diretto e la procedura negoziata, per gli appalti che superino i 5 milioni di euro, con consultazione di un numero variabile di operatori economici. Prima delle modifiche dell’attuale decreto erano state stabilite, con il Decreto “Sblocca Cantieri”, 5 soglie in base alle quali era definita la tipologia affidamento dei lavori:
• Fino a 40.000 euro tramite affidamento diretto;
• Tra 40.000 euro e 150.000 euro tramite affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori;
• Tra 150.000 euro e 350.000 euro tramite procedura negoziata, previa consultazione di almeno 10 operatori economici;
• Tra 350.000 euro e 1 milione di euro tramite procedura negoziata previa consultazione di almeno quindici operatori economici;
• Sopra 1 milione di euro tramite procedura aperta.
Inoltre, sono definiti i termini massimi per arrivare all’aggiudicazione dei lavori pari a due mesi dalla data di adozione del primo atto di avvio del procedimento per gli affidamenti diretti e 4 mesi per le procedure negoziate. Violazioni di mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono costituire causa di esclusione o di risoluzione del contratto per inadempimento.
Al contrario per le procedure sopra soglia si ha una procedura ordinaria per i SIA, lavori, servizi e forniture a termini ridotti previsti nei casi di “urgenza” e una procedura negoziata nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria. Inoltre, le stazioni appaltanti possono per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid 19 o dal periodo di sospensione delle attività, operare in deroga ad ogni disposizione di legge salvo quella penale, ovvero quella relativa alle leggi antimafia, alle direttive europee e agli articoli 30, 34 e 42 del D.lgs. 50/2016.
In questo scenario, per i contratti in fase di esecuzione sono previste ulteriori norme. Viene riconosciuto un SAL (stato di avanzamento lavori) entro 15 giorni dall’entrata in vigore del Decreto e a prescindere dagli accordi contrattuali. Viene anche riconosciuto il rimborso dei maggiori costi sostenuti dalle imprese per l’adeguamento alle misure di sicurezza e viene riconosciuto un periodo di proroga alle imprese per l’adeguamento alle misure di contenimento.
A cura di Ing. Alessia Salomone - Edilsocialnetwork
Una importante e interessante pronuncia del Consiglio di Stato delinea in maniera chiara il sottile limite, nell’ambito di una procedura di gara pubblica tra l’interesse di un concorrente alla tutela di segreti tecnici e commerciali e quello di altro concorrente, opposto, a vedersi mostrata tutta la documentazione di gara per esigenze di difesa in giudizio.
C. Stato 07/01/2020, n. 64, ha fornito importanti orientamenti sui presupposti necessari per l’accesso ad atti coperti da segreto, nell’ambito di un appalto pubblico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed alla consequenziale esecuzione di opere ad alto contenuto specialistico.
L’ART. 53 DEL CODICE E LE DISPOSIZIONI SULLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI
Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiungendo specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Per quanto qui di interesse, la lettera a) del comma 5 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali.
In altri termini, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. “know how”), vale a dire l'insieme delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
In ogni caso, il limite alla possibilità di mostrare la documentazione in oggetto è comunque subordinato alla formulazione di un’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell'impresa interessata, cui incombe a tale scopo l'onere di allegare “motivata e comprovata dichiarazione” tramite la quale dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Ai sensi del successivo comma 6 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è tuttavia consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (previsione più restrittiva di quella dell'art. 24 della L. 241/1990, comma 7, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).
L’INTERPRETAZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Partecipare ad una gara non comporta una rinuncia al diritto di riservatezza
Secondo C. Stato 07/01/2020, n. 64, in commento, la scelta di prendere parte a una procedura competitiva non implica (come invece affermato dall’appellata sentenza del TAR) un’implicita accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali - almeno in linea di principio - restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
La ratio legis della norma che stabilisce con riguardo ad una gara pubblica la possibile limitazione dell’accesso agli atti in relazione a documenti contenenti segreti industriali o commerciali, non è quella di derogare al diritto di accesso, ma di assicurare la corretta competizione tra imprese, evitando che si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l'istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.
Necessità di motivata valutazione da parte della stazione appaltante
C. Stato 64/2020 altresì chiarisce che la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della 'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza.
In pratica, la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.
Tutela dei segreti commerciali ed esigenza di difesa in giudizio
Quanto infine al fatto che l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, C. Stato 64/2020 chiarisce che - al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali - è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come nella fattispecie l'impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.
Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
www.legislazionetecnica.it
Il Comunicato dell'ANAC del 23/10/2019 (depositato il 04/11/2019) segnala le clausole del Bando tipo n. 1, sull'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture sopra soglia con OEV, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici modificate dal DL Sblocca cantieri.
L’ANAC con Delib. ANAC 22/11/2017, n. 1228, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi.
Successivamente è stato emanato il D.L. 32/2019, convertito con la L. 14/06/2019, n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, richiamate dal citato Bando-tipo.
La riforma avviata dal D.L. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del D. Leg.vo 50/2016.
Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, il Comunicato segnala le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate.
Si precisa, inoltre, che il richiamo alle Linee guida n. 3, di cui alla Delib. ANAC 1096/2016, contenuto nel predetto bando, si intende effettuato nei limiti di compatibilità di queste ultime con le nuove disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
Le osservazioni sulle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con Delib. ANAC 10/01/2018, n. 2, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000 euro, approvato con Delib. ANAC 31/07/2018, n. 723, che si conformano al Bando-tipo n. 1/2017.
Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
www.legislazionetecnica.it