Sono in contrasto con il diritto europeo le norme del Codice dei contratti pubblici che escludono a priori gli enti senza scopo di lucro dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, nonostante tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto.

La Corte di giustizia europea, con la sentenza 11/06/2020, causa C-219/19, si è pronunciata nell’ambito di una controversia tra una Fondazione di diritto privato senza scopo di lucro, da un lato, e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) dall’altro, in merito alla decisione con cui quest’ultima aveva respinto la domanda di iscrizione della Fondazione nel casellario nazionale delle società di ingegneria e dei professionisti abilitati a prestare servizi di architettura e di ingegneria. Secondo l’ANAC, la Fondazione, non rientrando in nessuna delle categorie di operatori economici che ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, non aveva diritto all’iscrizione. La Fondazione proponeva ricorso davanti al TAR Lazio che rimetteva la questione alla Corte di giustizia europea.

Nel risolvere la questione la Corte UE ha richiamato alcune precedenti pronunce in cui aveva già affermato che gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari.
Tuttavia, una volta che - e nei limiti in cui - siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

Tali orientamenti sono stati confermati con l’entrata in vigore della Direttiva 2014/24/UE che indica espressamente (considerando 14) che la nozione di operatore economico deve essere interpretata “in senso ampio”, in modo da includere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato, “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare”. Parimenti, l’art. 19, paragrafo 1, e l’art. 80, paragrafo 2, della medesima Direttiva prevedono espressamente che la candidatura di un operatore economico non può essere respinta soltanto per il fatto che, secondo il diritto nazionale, esso avrebbe dovuto essere una persona fisica o una persona giuridica.

Al riguardo non rileva l’interpretazione secondo la quale la definizione restrittiva della nozione di operatore economico di cui all’art. 46 del D. Leg.vo 50/2016 nel contesto di servizi connessi all’architettura e all’ingegneria sarebbe giustificata dall’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità di tali servizi nonché da un’asserita presunzione secondo cui i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa, a titolo professionale e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale. Tale presunzione a giudizio della Corte non può essere accolta nel diritto dell’Unione, essendo quest’ultima incompatibile con la citata giurisprudenza dalla quale deriva che, qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura nello Stato membro interessato, esso non può vedersi negato il diritto di partecipare alla gara.

Ne deriva la legittimazione della Fondazione a partecipare alle gare pubbliche per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, non potendo la normativa nazionale escludere a priori tali soggetti sulla base della loro forma giuridica.

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Il Comunicato dell'ANAC del 23/10/2019 (depositato il 04/11/2019) segnala le clausole del Bando tipo n. 1, sull'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture sopra soglia con OEV, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici modificate dal DL Sblocca cantieri.

L’ANAC con Delib. ANAC 22/11/2017, n. 1228, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi.
Successivamente è stato emanato il D.L. 32/2019, convertito con la L. 14/06/2019, n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, richiamate dal citato Bando-tipo.
La riforma avviata dal D.L. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del D. Leg.vo 50/2016.

Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, il Comunicato segnala le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate.

Si precisa, inoltre, che il richiamo alle Linee guida n. 3, di cui alla Delib. ANAC 1096/2016, contenuto nel predetto bando, si intende effettuato nei limiti di compatibilità di queste ultime con le nuove disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

Le osservazioni sulle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con Delib. ANAC 10/01/2018, n. 2, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000 euro, approvato con Delib. ANAC 31/07/2018, n. 723, che si conformano al Bando-tipo n. 1/2017.

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
www.legislazionetecnica.it