Project financing: il Consiglio di Stato ferma la prelazione del promotore

La prelazione del promotore nel project financing subisce un nuovo e decisivo stop. Dopo la bocciatura della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, anche il Consiglio di Stato ha sancito l’illegittimità del meccanismo che consentiva al promotore di “pareggiare” l’offerta migliore presentata in gara e ottenere comunque l’aggiudicazione della concessione. Una pronuncia destinata ad avere effetti profondi sulle future procedure di partenariato pubblico-privato e sui rapporti tra amministrazioni e operatori economici.

La decisione del Consiglio di Stato
Con la sentenza n. 3805/2026 del 14 maggio 2026, Palazzo Spada ha accolto il ricorso del concorrente risultato primo in graduatoria, annullando l’aggiudicazione disposta a favore del promotore dopo l’esercizio del diritto di prelazione. Secondo i giudici amministrativi, il meccanismo previsto dall’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 contrasta con i principi europei di concorrenza, parità di trattamento e libertà di stabilimento, così come già chiarito dalla Corte UE nella causa C-810/24 del 5 febbraio 2026.

Il Consiglio di Stato ha inoltre disposto l’inefficacia del contratto già stipulato e aperto la strada al subentro del concorrente originariamente vincitore, subordinatamente alla verifica dei requisiti. Non è stata invece annullata l’intera procedura di gara: i giudici hanno limitato gli effetti della decisione alle richieste formulate dal ricorrente, che aveva domandato il subentro e non la ripetizione integrale della gara.

Come funzionava la prelazione del promotore
Nel modello tradizionale di project financing, il promotore è l’operatore economico che presenta all’amministrazione una proposta progettuale completa di piano economico-finanziario e bozza di convenzione. Una volta approvata la proposta, l’amministrazione bandisce una gara aperta anche ad altri concorrenti.

La disciplina italiana riconosceva però al promotore un vantaggio particolare: se un altro operatore risultava vincitore, il promotore poteva esercitare entro 15 giorni il diritto di prelazione, dichiarando di adeguarsi integralmente all’offerta migliore e ottenendo così l’affidamento della concessione. Al concorrente “scavalcato” spettava soltanto il rimborso delle spese sostenute, entro un limite generalmente fissato al 2,5% del valore dell’investimento.

Secondo i giudici europei e nazionali, questo sistema altera il confronto competitivo, poiché consente a un soggetto di migliorare la propria posizione dopo aver conosciuto l’esito della gara.

I motivi della bocciatura europea
La Corte di Giustizia UE ha individuato diversi profili di incompatibilità della prelazione con il diritto europeo. Il primo riguarda la violazione della parità di trattamento: consentire al promotore di adeguarsi all’offerta migliore dopo la conclusione della gara significa attribuirgli un vantaggio non disponibile agli altri concorrenti.

Un secondo elemento critico riguarda l’effetto disincentivante sulla concorrenza. Se gli operatori sanno che, anche vincendo, potrebbero perdere l’aggiudicazione per effetto della prelazione, diminuisce l’interesse a formulare offerte particolarmente competitive.

La Corte ha inoltre evidenziato il rischio di limitare la partecipazione transfrontaliera. Operatori provenienti da altri Stati membri potrebbero essere scoraggiati dal partecipare a gare in cui il promotore gode di una posizione privilegiata.

Quali effetti sulle future concessioni
La pronuncia segna un cambio di paradigma nelle procedure di partenariato pubblico-privato. L’esito della gara dovrà dipendere esclusivamente dal confronto competitivo tra le offerte presentate entro i termini, senza possibilità di riallineamenti successivi riservati al promotore.

Per le stazioni appaltanti, mantenere clausole di prelazione nei bandi potrebbe ora esporre a contenziosi e annullamenti. Le concessioni già aggiudicate tramite questo meccanismo potrebbero essere contestate, soprattutto nei procedimenti ancora pendenti davanti ai giudici amministrativi.

Allo stesso tempo, la decisione potrebbe aumentare la contendibilità del mercato delle concessioni, rendendo più attrattiva la partecipazione alle gare anche per operatori internazionali e soggetti non radicati localmente.

Incentivi alternativi compatibili con il diritto UE
La Corte UE non esclude la possibilità di incentivare l’iniziativa privata nelle operazioni di project financing, ma chiarisce che gli strumenti devono restare neutrali rispetto all’esito della gara. Restano quindi ammissibili il rimborso dei costi sostenuti dal promotore, forme di premialità proporzionate e la valorizzazione di elementi innovativi, purché non si traducano in un diritto preferenziale all’aggiudicazione.

Il messaggio che arriva da Lussemburgo e da Palazzo Spada è netto: nel project financing europeo la competizione deve rimanere effettiva fino alla fine della procedura, senza corsie privilegiate per il promotore.