Decreto semplificazioni: nuove regole per i contratti sotto soglia nel Codice dei Contratti

Decreto semplificazioni: nuove regole per i contratti sotto soglia nel Codice dei Contratti

Il Decreto Semplificazioni, Decreto di Legge 16 luglio 2020, n 76, ha portato a una modifica del Codice dei Contratti.
In primis, si dispone che le procedure di affidamento lavori possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione purché questi vengano aggiornati entro 30 giorni dall’entrata in vigore del Decreto, ovvero il 17 agosto 2020.


Per le procedure sotto soglia il nuovo decreto prevede che non siano più richieste le garanzie provvisorie, eccetto per ragioni particolari legate alla specificità dell’appalto. Per i criteri di affidamento dei lavori si definiscono due modalità: l’affidamento diretto e la procedura negoziata, per gli appalti che superino i 5 milioni di euro, con consultazione di un numero variabile di operatori economici. Prima delle modifiche dell’attuale decreto erano state stabilite, con il Decreto “Sblocca Cantieri”, 5 soglie in base alle quali era definita la tipologia affidamento dei lavori:
• Fino a 40.000 euro tramite affidamento diretto;
• Tra 40.000 euro e 150.000 euro tramite affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori;
• Tra 150.000 euro e 350.000 euro tramite procedura negoziata, previa consultazione di almeno 10 operatori economici;
• Tra 350.000 euro e 1 milione di euro tramite procedura negoziata previa consultazione di almeno quindici operatori economici;
• Sopra 1 milione di euro tramite procedura aperta.
Inoltre, sono definiti i termini massimi per arrivare all’aggiudicazione dei lavori pari a due mesi dalla data di adozione del primo atto di avvio del procedimento per gli affidamenti diretti e 4 mesi per le procedure negoziate. Violazioni di mancato rispetto dei termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso possono costituire causa di esclusione o di risoluzione del contratto per inadempimento.
Al contrario per le procedure sopra soglia si ha una procedura ordinaria per i SIA, lavori, servizi e forniture a termini ridotti previsti nei casi di “urgenza” e una procedura negoziata nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria. Inoltre, le stazioni appaltanti possono per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid 19 o dal periodo di sospensione delle attività, operare in deroga ad ogni disposizione di legge salvo quella penale, ovvero quella relativa alle leggi antimafia, alle direttive europee e agli articoli 30, 34 e 42 del D.lgs. 50/2016.
In questo scenario, per i contratti in fase di esecuzione sono previste ulteriori norme. Viene riconosciuto un SAL (stato di avanzamento lavori) entro 15 giorni dall’entrata in vigore del Decreto e a prescindere dagli accordi contrattuali. Viene anche riconosciuto il rimborso dei maggiori costi sostenuti dalle imprese per l’adeguamento alle misure di sicurezza e viene riconosciuto un periodo di proroga alle imprese per l’adeguamento alle misure di contenimento.

 

A cura di Ing. Alessia Salomone - Edilsocialnetwork

Servizi di architettura e ingegneria: l’ente senza scopo di lucro può partecipare alla gara

Servizi di architettura e ingegneria: l’ente senza scopo di lucro può partecipare alla gara

Sono in contrasto con il diritto europeo le norme del Codice dei contratti pubblici che escludono a priori gli enti senza scopo di lucro dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, nonostante tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto.

La Corte di giustizia europea, con la sentenza 11/06/2020, causa C-219/19, si è pronunciata nell’ambito di una controversia tra una Fondazione di diritto privato senza scopo di lucro, da un lato, e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) dall’altro, in merito alla decisione con cui quest’ultima aveva respinto la domanda di iscrizione della Fondazione nel casellario nazionale delle società di ingegneria e dei professionisti abilitati a prestare servizi di architettura e di ingegneria. Secondo l’ANAC, la Fondazione, non rientrando in nessuna delle categorie di operatori economici che ai sensi dell’art. 46, comma 1, del D. Leg.vo 50/2016 sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, non aveva diritto all’iscrizione. La Fondazione proponeva ricorso davanti al TAR Lazio che rimetteva la questione alla Corte di giustizia europea.

Nel risolvere la questione la Corte UE ha richiamato alcune precedenti pronunce in cui aveva già affermato che gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari.
Tuttavia, una volta che - e nei limiti in cui - siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.

Tali orientamenti sono stati confermati con l’entrata in vigore della Direttiva 2014/24/UE che indica espressamente (considerando 14) che la nozione di operatore economico deve essere interpretata “in senso ampio”, in modo da includere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato, “a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare”. Parimenti, l’art. 19, paragrafo 1, e l’art. 80, paragrafo 2, della medesima Direttiva prevedono espressamente che la candidatura di un operatore economico non può essere respinta soltanto per il fatto che, secondo il diritto nazionale, esso avrebbe dovuto essere una persona fisica o una persona giuridica.

Al riguardo non rileva l’interpretazione secondo la quale la definizione restrittiva della nozione di operatore economico di cui all’art. 46 del D. Leg.vo 50/2016 nel contesto di servizi connessi all’architettura e all’ingegneria sarebbe giustificata dall’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità di tali servizi nonché da un’asserita presunzione secondo cui i soggetti che erogano tali servizi in via continuativa, a titolo professionale e remunerato, siano maggiormente affidabili per la continuità della pratica e dell’aggiornamento professionale. Tale presunzione a giudizio della Corte non può essere accolta nel diritto dell’Unione, essendo quest’ultima incompatibile con la citata giurisprudenza dalla quale deriva che, qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura nello Stato membro interessato, esso non può vedersi negato il diritto di partecipare alla gara.

Ne deriva la legittimazione della Fondazione a partecipare alle gare pubbliche per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, non potendo la normativa nazionale escludere a priori tali soggetti sulla base della loro forma giuridica.

Costo del lavoro per i dipendenti di imprese del settore dell'edilizia

Costo del lavoro per i dipendenti di imprese del settore dell'edilizia

Con Decreto del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali del 22/05/2020, n. 26, è stato aggiornato il costo medio orario del lavoro per il personale dipendente da imprese del settore dell'edilizia e attività affini.

Ai sensi della lett. d), dell’art. 97, comma 5, del D. Leg.vo 50/2016, deve essere esclusa dalla gara di appalto l’offerta che risulti anormalmente bassa in quanto il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale in apposite tabelle previste dall’art. 23, comma 16, del D. Leg.vo 50/2016.

Il costo medio orario del lavoro a livello provinciale per il personale dipendente da imprese del settore dell’edilizia e attività affini, è determinato nelle tabelle allegate al Il D. Min. Lavoro e Pol. Soc. 22/05/2020, n. 26, le quali rilevano, distintamente, il costo del lavoro per gli operai e per gli impiegati, con decorrenza dalla data di emanazione del Decreto (i.e. il 22/05/2020).

Il costo del lavoro determinato ai sensi del Decreto è suscettibile di oscillazioni in relazione a:
- benefici (contributivi, fiscali o di altra natura) di cui l’impresa usufruisce ai sensi delle disposizioni vigenti;
- oneri derivanti da interventi relativi a infrastrutture, attrezzature, macchinari e altre misure connesse all’attuazione delle previsioni di cui al D. Leg.vo 09/04/2008, n. 81.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Principio di suddivisione in lotti e clausola di territorialità

Principio di suddivisione in lotti e clausola di territorialità

Il Consiglio di Stato specifica le condizioni per la deroga al principio di suddivisione in lotti dell’appalto pubblico e i limiti di legittimità della clausola di territorialità.

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato si trattava di una procedura per affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti sanitari mediante termodistruzione prodotti presso le sedi di un’Azienda sanitaria locale. Il ricorrente contestava:
- la scissione in due distinte procedure delle attività di raccolta e trasporto dei rifiuti da un lato, e di smaltimento degli stessi dall’altro;
- la clausola contenuta nel disciplinare di gara che imponeva il possesso di un impianto di smaltimento dei rifiuti in un determinato ambito territoriale.

DEROGABILITÀ DEL PRINCIPIO DI SUDDIVISIONE IN LOTTI
Con la sentenza 06/04/2020, n. 2293, il Consiglio di Stato ha ribadito che in materia di appalti pubblici è principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese.

Tale principio, come recepito all'art. 51, D. Leg.vo 50/2016, non costituisce una regola inderogabile e consente alla Stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza della quale vi è violazione in caso di previsione di lotti di importo spropositato e riferiti ad ambiti territoriali incongrui.
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di una scelta discrezionale della Stazione appaltante funzionalmente coerente con il complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto, da valutarsi nel quadro complessivo dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza.

Nel ribadire tali principi il Consiglio di Stato ha peraltro rilevato che nel caso di specie il frazionamento riguardava non già la suddivisione in distinti lotti della medesima attività, bensì la previsione di due diverse gare in relazione a differenti attività afferenti il ciclo dei rifiuti sanitari. Tale scelta è stata ritenuta insindacabile sotto il profilo della illogicità ed irragionevolezza, avendo la Stazione appaltante motivato congruamente le ragioni che, in concreto e con riferimento allo specifico contesto, avevano indotto a preferire la scelta della differenziazione nella gestione del servizio, e dunque a bandire due distinte gare.

LIMITI DI LEGITTIMITÀ DELLA CLAUSOLA DI TERRITORIALITÀ
Con riferimento alle c.d. clausole di territorialità, la sentenza in discorso ha indicato i limiti entro i quali simili clausole possono considerarsi legittime, legati non solo all’estensione territoriale, ma anche alla natura dell’adempimento richiesto (quale condizione per la partecipazione alla gara, e non per la stipula del contratto).

È stato infatti affermato che può ritenersi legittima la clausola territoriale che richieda al concorrente aggiudicatario definitivo il possesso di un locale in un determinato ambito territoriale come condizione per la stipulazione del contratto.

Viceversa la clausola in parola risulta illegittima nel caso in cui richieda a tutti i concorrenti di procurarsi anticipatamente e già al momento della domanda, la disponibilità di un locale localizzato nel ristretto ambito comunale, in quanto di fatto impone a carico dei medesimi un onere economico e organizzativo che potrebbe risultare ultroneo e sproporzionato, obbligandoli a sostenere i connessi investimenti per il reperimento degli immobili idonei in vista di una solo possibile ma non certa acquisizione della commessa.

Sulla base di tali principi è stata ritenuta legittima la clausola territoriale contenuta nel disciplinare di gara che prevedeva l'obbligo per l’aggiudicataria di possedere un impianto finale di smaltimento nell'ambito di tre Regioni.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Appalti pubblici: indicazioni ANAC per digitalizzazione e accelerazione delle procedure

Appalti pubblici: indicazioni ANAC per digitalizzazione e accelerazione delle procedure

L'ANAC ha pubblicato indicazioni per l'effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione ed una proposta di intervento normativo per consentire il ricorso alle procedure semplificate e d'urgenza fino al 31/12/2020.

I. Proposte ANAC per l'effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione
Con il documento pubblicato dall'ANAC il 27/05/2020, quest'ultima fornisce un quadro ricognitivo della normativa e delle problematiche in essere, individuando possibili strategie, azioni e strumenti in grado di semplificare la gestione degli appalti, rimuovendo gli ostacoli che oggi impediscono la piena digitalizzazione e una trasparenza semplificata ed efficace.

Linee strategiche di intervento: nella prima parte del documento si richiama l’attenzione sulla necessità di avviare azioni volte a consentire al sistema degli appalti pubblici italiano di arrivare preparato alle scadenze previste dal legislatore europeo relative alla digitalizzazione delle procedure per gli affidamenti pubblici, attraverso strategie, azioni e interventi normativi da attuare con diversi step.
Si segnala inoltre che il Codice dei contratti pubblici (D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50) contiene già diverse norme che spingono verso la digitalizzazione, la cui attuazione comporterebbe un salto di qualità in termini di efficienza e semplificazione dell’intero sistema degli appalti. Poiché circa 1/3 delle gare oggi viene ancora svolto in modalità cartacea, si rileva un elevato potenziale per digitalizzare e semplificare il sistema degli appalti anche rispetto alle fasi a monte e a valle della gara (ovvero programmazione ed esecuzione), che ancora sono lontane da una vera digitalizzazione delle procedure.

La digitalizzazione dei contratti pubblici: la seconda parte del documento affronta il tema della digitalizzazione, guardando alle azioni e alle modifiche normative necessarie per la sua realizzazione. L'ANAC segnala che il Codice dei contratti pubblici prevede varie norme in materia di digitalizzazione, anche se non perfettamente coordinate tra loro, e per raggiungere lo scopo della digitalizzazione dei contratti occorre un complesso di interventi - sia attuativi delle norme già esistenti sia modificativi delle norme in vigore - finalizzati a prevedere, incentivare e utilizzare piattaforme telematiche con determinati standard di qualità e interoperabilità.

La trasparenza dei contratti pubblici: la terza parte illustra i profili della trasparenza e gli interventi, anche normativi, per limitarne gli oneri amministrativi e favorire una effettiva trasparenza attraverso la digitalizzazione. Parallelamente all’obiettivo della digitalizzazione, è opinione dell’ANAC che anche la trasparenza nel settore debba in generale riguardare tutti gli atti inerenti gli appalti lungo il loro ciclo di vita, dalla programmazione/progettazione fino al collaudo e al pagamento delle prestazioni. L’innalzamento dei livelli di trasparenza nel settore è funzionale alla limitazione e alla prevenzione di fenomeni corruttivi, ma più in generale ai principi di disponibilità e accessibilità degli atti e dei documenti a cittadini e istituzioni, anche in funzione di controllo sociale e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. La completa digitalizzazione delle procedure di acquisto, ivi compresa la fase esecutiva, assicurerebbe la produzione di dati nativi digitali e l’immediata trasparenza di tutte le fasi del rapporto contrattuale. Il modello a cui tendere è pertanto quello in cui tutte le informazioni inerenti i contratti pubblici confluiscano nella piattaforma dell’ANAC. Anche nella prospettiva dell’auspicato processo di digitalizzazione, risulta necessaria la rivisitazione delle norme sulla trasparenza amministrativa nei contratti pubblici per razionalizzare e eliminare duplicazioni e asimmetrie di fonti normative, concependo un unico corpus normativo sulla trasparenza, contenente le varie norme oggi vigenti sui contratti sparse in più testi.

Proposta per le verifiche rapide post-aggiudicazione: la quarta parte del documento illustra una proposta di verifica rapida dei requisiti di aggiudicazione. In particolare, secondo l'ANAC, in attesa di avviare la banca dati degli operatori economici di cui all’art. 81, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, si potrebbe rapidamente attuare una proposta che ha l’obiettivo di semplificare e ridurre notevolmente i tempi di verifica dei requisiti generali nelle procedure di gara ove risulti aggiudicatario un operatore economico già verificato positivamente in una procedura di gara antecedente entro un intervallo di tempo prestabilito (ad esempio, 6 mesi), mediante il ricorso alle informazioni e ai documenti disponibili tramite il sistema AVCPass.

Digitalizzazione e trasparenza nella qualificazione delle stazioni appaltanti: la parte quinta conclude il documento affrontando più in dettaglio il tema delle competenze necessarie per l’attuazione della piena digitalizzazione nella prospettiva della qualificazione delle stazioni appaltanti.
Secondo l'ANAC prevedere che gli acquisti più complessi, solitamente di numero notevolmente inferiore rispetto a quelli ripetitivi e standardizzati, vengano svolti soltanto da soggetti dotati delle competenze necessarie, rappresenta un’importante semplificazione del sistema, consentendo di interrompere la rincorsa a continue modifiche normative. Si suggerisce un sistema che preveda tra i requisiti per la qualificazione alcuni elementi imprescindibili, anche per i soggetti che oggi sono qualificati di diritto. Tra i requisiti obbligatori dovrebbero essere ricompresi la disponibilità e l’utilizzo corrente di piattaforme telematiche, interoperabili con i sistemi dall’ANAC per assicurare l’automatica trasmissione di atti, dati e informazioni alla BDNCP a fini conoscitivi e di trasparenza. Inoltre, la stazione appaltante che aspira alla qualificazione dovrebbe dimostrare di avere a disposizione, oltre al personale tecnico e amministrativo per la gestione dei contratti per i quali intende qualificarsi, specifiche competenze informatiche per la corretta gestione delle piattaforme in uso.  

II. Proposta di intervento normativo per consentire il ricorso alle procedure semplificate e d'urgenza fino al 31/12/2020
Con il Documento illustrativo e il Vademecum (si veda Appalti pubblici nell’emergenza Covid-19: Vademecum Anac per affidamenti rapidi) l’ANAC ha chiarito come siano a disposizione delle stazioni appaltanti disposizioni (contenute nel Codice dei contratti pubblici) che consentono l’accelerazione e la semplificazione nello svolgimento delle procedure di gara. L'ANAC, con il documento del 01/06/2020, intende fornire supporto per l’adeguato ricorso agli strumenti emergenziali.
Tenuto conto che la maggiore criticità nel ricorso agli stessi risiede nell’individuazione, da parte delle stazioni appaltanti, della motivazione sulla base della quale legittimare l’affidamento diretto o la procedura negoziata senza bando, si forniscono alcune indicazioni desumibili dal quadro normativo e dai dati in possesso dell’ANAC stessa.
In particolare, la motivazione da parte delle stazioni appaltanti potrebbe poggiare su due elementi: uno temporale (che non dovrebbe superare la data del 31/12/2020) ed uno sostanziale afferente all’oggetto dell’affidamento (quali manutenzioni, lavori di ristrutturazione/costruzione di ospedali e scuole, iInterventi sulla rete viaria, approvvigionamenti nel settore informatico e sanitario e relativi al sistema dei trasporti).
L'ANAC suggerisce poi l’adozione di una specifica norma di legge, che espressamente autorizzi le stazioni appaltanti a motivare il ricorso alle procedure di urgenza e emergenza previste dal Codice dei contratti pubblici fino al 31/12/2020.
L'ANAC ricorda inoltre che il ricorso alle procedure di emergenza non può comunque comportare l’inosservanza delle seguenti condizioni: la necessaria verifica del possesso dei requisiti da parte dell’operatore economico affidatario del contratto; la verifica antimafia; la tracciabilità degli atti compiuti (a fini di controlli successivi, a campione); la tracciabilità dei flussi finanziari; la necessaria autorizzazione per l’utilizzazione di imprese subappaltatrici; la possibilità di controlli successivi, a campione, sui prezzi praticati; la piena trasparenza, attraverso la pubblicazione sul sito dell’amministrazione, di tutti gli atti adottati, anche relativi alla fase di esecuzione del contratto.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Niente contributo all’ANAC per le gare avviate dal 19/05/2020 al 31/12/2020

Niente contributo all’ANAC per le gare avviate dal 19/05/2020 al 31/12/2020

Il Governo accoglie la proposta dell’Autorità anticorruzione e inserisce nel “Decreto Rilancio” (D.L. 34/2020) l’esonero fino al 31 dicembre 2020 dei contributi da versare in sede di gara.

L’art. 65 del D.L. 19/05/2020, n. 34 (c.d. “Decreto Rilancio”) dispone che le stazioni appaltanti e gli operatori economici sono esonerati dal versamento dei contributi da versare all’Autorità nazionale anticorruzione ai sensi dell’art. 1 della L. 266/2005, comma 65 (vedi Contributi all’ANAC sui contratti pubblici: importi e modalità di adempimento (2019)), per tutte le procedure di gara avviate dalla data di entrata in vigore della norma stessa (19/05/2020) e fino al 31/12/2020.

Dal canto suo l’Autorità, con Comunicato del 20/05/2020, ha chiarito che per il periodo in oggetto sono esonerati dal versamento del contributo:
- le stazioni appaltanti di cui all’art. 3 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lettera o);
- gli operatori economici, di cui all’art. 3 del D. Leg.vo 50/2016, comma 1, lettera p), che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui al punto precedente;
- è, pertanto, sospeso l’obbligo del versamento dei contributi sopra indicati, mentre per le procedure già avviate alla data del 18/05/2020 la contribuzione è comunque dovuta;
- per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara (quella della prima pubblicazione sulla GUCE, sulla GURI oppure all'Albo Pretorio, vedi Bandi e avvisi di gare pubbliche: contenuti e modalità di pubblicazione) oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l'offerta.

Restano fermi tutti gli altri adempimenti previsti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari e di monitoraggio e vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riguardo alla richiesta dei CIG e SmartCIG (Rischio operativo nelle concessioni di costruzione e gestione (C. Stato 3653/2016)) e agli obblighi informativi previsti dall’art. 213 del D. Leg.vo 50/2016.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Appalti pubblici nell’emergenza Covid-19: Vademecum Anac per affidamenti rapidi

Appalti pubblici nell’emergenza Covid-19: Vademecum Anac per affidamenti rapidi

L'ANAC ha realizzato un Documento ricognitivo delle disposizioni vigenti ed un Vademecum rivolti alle stazioni appaltanti al fine di assicurare celerità alle procedure di affidamento dei contratti pubblici in concomitanza con l’emergenza sanitaria connessa all'epidemia da Covid-19.

Al fine di fornire supporto alle stazioni appaltanti per far fronte alla difficile situazione di emergenza sanitaria in atto e procedere con la massima celerità, l'ANAC ha pubblicato i seguenti documenti.

I. Ricognizione delle disposizioni acceleratorie e di semplificazione, presenti nel Codice dei contratti e nell’attuale quadro normativo, al fine di fornire indicazioni alle stazioni appaltanti per agevolare lo svolgimento delle procedure di affidamento
Con tale documento l’ANAC fornisce un quadro delle vigenti disposizioni acceleratorie e di semplificazione in tema di procedure per l’aggiudicazione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di agevolare le stazioni appaltanti ove, fermo restando il contenuto della Delib. ANAC 09/04/2020, n. 312 (si veda Appalti pubblici nell’emergenza Covid-19: indicazioni ANAC su esecuzione e gare), dell’art. 103, del D.L. 18/2020 e dell’art. 37, del D.L. 23/2020, si rendesse necessario procedere ad approvvigionamenti nella difficile situazione di emergenza sanitaria in atto.
Il documento richiama in particolare:
- le indicazioni europee, relative alla Comunicazione (2020/C 108 I/01) recante “Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19” (si veda Appalti pubblici d’urgenza: orientamenti della Commissione UE);
- le disposizioni rilevanti del Codice dei contratti pubblici, che in relazione ad ogni fase del processo di approvvigionamento consentono l’accelerazione della procedura o lo svolgimento della stessa con modalità semplificate;
- provvedimenti emanati nel contesto della attuale fase emergenziale, quali il D.L. 18/2020 e l'Ord. P.C.M. 03/02/2020 n. 630, unitamente ad alcune ulteriori previsioni normative previgenti che possono costituire utili riferimenti.

II. Vademecum per velocizzare e semplificare gli appalti pubblici
Il vademecum fornisce alle amministrazioni una ricognizione delle norme attualmente in vigore, non solo per far fronte all’attuale stato emergenziale ma anche in tutte quelle ipotesi in cui si rendano necessarie, in presenza dei presupposti di legge, un’accelerazione o una semplificazione delle gare.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Accesso civico generalizzato: per l’Adunanza plenaria si applica anche agli appalti pubblici

Accesso civico generalizzato: per l’Adunanza plenaria si applica anche agli appalti pubblici

L’accesso civico generalizzato si applica anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici. L’Adunanza plenaria risolve il contrasto giurisprudenziale in materia e fornisce indicazioni anche sul dovere della P.A. in presenza di richieste di accesso non qualificate e sull’accesso ordinario ai documenti della fase esecutiva del contratto.

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 02/04/2020, n. 10, pone fine ai contrasti sorti tra le sezioni del Consiglio di Stato in merito all’applicabilità o meno della disciplina dell’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di gara. La questione è stata rimessa all’Adunanza con l’ordinanza 16/12/2019, n. 8501 insieme ad altri due quesiti riguardanti la possibilità per l’Amministrazione e per il giudice di qualificare autonomamente l’istanza di accesso al di là dei riferimenti normativi in essa eventualmente contenuti e se l’accesso previsto dalla L. 241/1990 sia esercitabile sugli atti di esecuzione del contratto da parte della seconda graduata nella procedura di gara.

NORMATIVA DI RIFERIMENTO
La disciplina dell’accesso agli atti amministrativi (detto anche accesso c.d. “ordinario” o “documentale”) è contenuta negli artt. 22-28 della L. 07/08/1990, n. 241, e si sostanzia nel potere/diritto di prendere visione ed eventualmente ottenere copia dei documenti amministrativi, da parte di chiunque vi abbia un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Il c.d. “accesso civico”, disciplinato dagli artt. 5, 5-bis e 5-ter del D. Leg.vo 14/03/2013, n. 33, si articola a sua volta in due forme:
1) il c.d. “accesso civico semplice”, di cui all’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 1, in base al quale ove la normativa vigente preveda un obbligo in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati, sussiste parimenti un diritto da parte di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione;
2) il c.d. “accesso civico generalizzato” (detto anche “FOIA”, quale acronimo della locuzione inglese Freedom of information act) disciplinato dall’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013, comma 2, in base al quale chiunque ha diritto di accedere a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche se ulteriori rispetto a quelli oggetto di un obbligo di pubblicazione (considerati dall’accesso civico semplice), nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dal successivo art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013.

ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO (FOIA) AGLI ATTI DELLE PROCEDURE DI GARA E, IN PARTICOLARE, ALL’ESECUZIONE DEI CONTRATTI PUBBLICI
Con riferimento all’applicabilità dell’accesso civico generalizzato anche alle procedure di gara, la giurisprudenza amministrativa si era divisa in due orientamenti contrapposti:
- secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sarebbero esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016 e pertanto resterebbero esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui al comma 2 dell’art. 5 del D. Leg.vo 33/2013 (C. Stato 02/08/2019, n. 5503 - sez. V. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 25/03/2019, n. 630; TAR Lazio-Roma 14/01/2019, n. 425; TAR Emilia Romagna-Parma 18/07/2018, n. 197);
- secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (C. Stato 05/06/2019, n. 3780 - sez. III. Nello stesso senso anche TAR Lombardia-Milano 11/01/2019, n. 45).

Quest’ultimo orientamento si basa sulla considerazione che l’art. 5-bis, comma 3, D. Leg.vo 33/2013, nell’escludere l’accesso civico generalizzato, tra l’altro, nei casi previsti dalla legge ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di “specifiche condizioni, modalità e limiti”, non intende limitare tale diritto ad intere materie. Diversamente interpretando, si legge nella sentenza n. 3780/2019, “significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”. Ciò peraltro non esclude il rispetto dei limiti imposti dalla specifica normativa di cui all’art. 53, D. Leg.vo 50/2016.

L’Adunanza plenaria, con la sentenza 10/2020, ha confermato la validità di tale ultimo orientamento, ritenendo che l’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del D. Leg.vo 33/2013 in combinato disposto con il citato art. 53 e con le previsioni della L. 241/1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato. Resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, D. Leg.vo 33/2013 (comma 1 e 2), a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

DOVERE DELL’AMMINISTRAZIONE IN PRESENZA DI RICHIESTE DI ACCESSO NON QUALIFICATE
L’Adunanza plenaria ha affermato inoltre il principio secondo il quale la Pubblica Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, anche se formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente (senza cioè fare riferimento ad una specifica disciplina), anche alla stregua della disciplina dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale (L. 241/1990).
In questo ultimo caso l’Amministrazione dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della L. 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell’art. 116, D. Leg.vo 104/2010 (Codice del processo amministrativo), possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla Pubblica Amministrazione all’esito del procedimento.

ACCESSO ORDINARIO AI DOCUMENTI DELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO
Per quanto concerne l’accesso ordinario o documentale infine, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il concorrente alla gara è portatore dell’interesse concreto ed attuale richiesto dall’art. 22, L. 241/1990 - ed è conseguentemente legittimato ad avere accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico - con riferimento alle vicende che riguardano l’aggiudicatario che potrebbero condurre alla risoluzione del contratto e quindi allo scorrimento in graduatoria o alla riedizione della gara. L’istanza di accesso però non deve tradursi in una generica volontà “meramente esplorativa” di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Appalti pubblici: chiesto l'esonero dei contributi per stazioni appaltanti e operatori economici

Appalti pubblici: chiesto l'esonero dei contributi per stazioni appaltanti e operatori economici

A causa della grave crisi economica generata dall'emergenza sanitaria, l'ANAC ha chiesto al Governo di disporre l'esonero dal versamento dei contributi ad essa dovuti da parte dei soggetti pubblici e privati per tutte le procedure di gara fino al 31/12/2020.

L’art. 1, comma 67, della L. 23/12/2005, n. 266 prevede che l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ai fini della copertura dei costi relativi al proprio funzionamento (di cui all’art. 1, comma 65, della L. 266/2005) determina annualmente l’ammontare delle contribuzioni ad essa dovute dai soggetti, pubblici e privati, sottoposti alla sua vigilanza, nonché le relative modalità di riscossione, ivi compreso l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche.

Con la Delibera ANAC del 01/04/2020, n. 289, a causa della grave crisi economica generata dall'emergenza sanitaria, l'ANAC ha chiesto al Governo di disporre l'esonero dal versamento dei contributi ad essa dovuti per tutte le procedure di gara fino al 31/12/2020, da parte dei soggetti pubblici e privati di seguito indicati:
- le stazioni appaltanti di cui alla lett. o), dell’art. 3, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici);
- gli operatori economici, di cui alla lett. p), dell’art. 3, comma 1, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50 che intendano partecipare a procedure di scelta del contraente attivate dai soggetti di cui al punto precedente.

Restano fermi tutti gli altri adempimenti previsti in materia di tracciabilità dei flussi finanziari e di monitoraggio e vigilanza sui contratti pubblici, con particolare riguardo per la richiesta dei CIG e la comunicazione delle informazioni di cui all’art. 213, del D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50.

 

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Appalti pubblici d’urgenza: orientamenti della Commissione UE

Appalti pubblici d’urgenza: orientamenti della Commissione UE

La Commissione europea fornisce gli orientamenti in materia di appalti pubblici per fronteggiare l’emergenza connessa alla crisi Covid-19.

Con la Comunicazione pubblicata nella GUUE del 01/04/2020 la Commissione UE chiarisce quali siano le opzioni e i margini di manovra possibili nell’ambito della normativa europea in materia di appalti pubblici per l’acquisto di forniture, servizi e lavori necessari per affrontare la crisi dovuta all’emergenza epidemiologica Covid-19.

Gli orientamenti forniscono una panoramica delle possibilità a disposizione degli acquirenti pubblici, ossia le amministrazioni aggiudicatrici, per accelerare le procedure e acquistare rapidamente forniture e servizi di prima necessità, come pure, se necessario, infrastrutture supplementari.

In particolare vengono trattati i seguenti argomenti:
- scelta delle procedure;
- riduzione dei termini;
- ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione;
- eventi imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice;
- impossibilità di rispettare i termini di scadenza generali a causa dell’estrema urgenza.

 

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Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti: chiarimenti sui requisiti per la deroga

Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti: chiarimenti sui requisiti per la deroga

L'Agenzia delle Entrate ha approvato lo schema del certificato di sussistenza dei requisiti che consentono alle imprese di non applicare la disciplina introdotta dal Decreto fiscale relativamente alle ritenute fiscali in materia di appalti e subappalti. Vengono indicati inoltre i criteri per la verifica della sussistenza dei suddetti requisiti.

Il Provvedimento dell'Agenzia delle Entrate del 06/02/2020, n. 54730, ha approvato lo schema (Allegato A al Provvedimento) di certificato di sussistenza dei requisiti di cui all’articolo 17-bis, comma 5, del D. Leg.vo 09/07/1997, n. 241.

L'allegato B al Provvedimento fornisce chiarimenti relativamente ai criteri per la verifica della sussistenza dei requisiti previsti alle lettera a) e b), dell'art. 17-bis, comma 5, del D. Leg.vo 241/1997.

L'art. 17-bis, comma 5, del D. Leg.vo 241/1997 prevede che gli obblighi previsti dal medesimo articolo non trovano applicazione qualora le imprese appaltatrici o affidatarie o subappaltatrici comunichino al committente, allegando la relativa certificazione, la sussistenza, nell'ultimo giorno del mese precedente a quello della scadenza prevista dal comma 2 dello stesso articolo, dei seguenti requisiti:
a) risultino in attività da almeno 3 anni, siano in regola con gli obblighi dichiarativi e abbiano eseguito nel corso dei periodi d'imposta cui si riferiscono le dichiarazioni dei redditi presentate nell'ultimo triennio complessivi versamenti registrati nel conto fiscale per un importo non inferiore al 10% dell'ammontare dei ricavi o compensi risultanti dalle dichiarazioni medesime;
b) non abbiano iscrizioni a ruolo o accertamenti esecutivi o avvisi di addebito affidati agli agenti della riscossione relativi alle imposte sui redditi, all'imposta regionale sulle attività produttive, alle ritenute e ai contributi previdenziali per importi superiori ad euro 50.000, per i quali i termini di pagamento siano scaduti e siano ancora dovuti pagamenti o non siano in essere provvedimenti di sospensione.

Con riferimento al requisito dell'assenza dei debiti non soddisfatti di cui alla lett. b), dell'art. 17-bis, comma 5, del D. Leg.vo 241/1997, si specifica che rilevano esclusivamente i debiti riferiti a imposte, ritenute e contributi previdenziali, escludendo interessi, sanzioni ed oneri diversi. In questo modo cioè, gli importi relativi ad interessi, sanzioni ed oneri non vengono conteggiati nella somma di 50.000 euro, prevista come tetto massimo per beneficiare della deroga all'applicazione degli adempimenti previsti dallo stesso art. 17-bis, del D. Leg.vo 241/1997.

Il Certificato è messo a disposizione delle singole imprese dall'Agenzia delle entrate e ha validità di 4 mesi dalla data del rilascio.

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: nuovi chiarimenti del Consiglio di Stato

Separazione tra offerta tecnica ed offerta economica: nuovi chiarimenti del Consiglio di Stato

La conoscenza di elementi economici nella fase della valutazione dell'offerta tecnica condiziona la Commissione di gara, compromettendo la garanzia di imparzialità della valutazione.

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava di una procedura per l’affidamento in concessione, di durata trentennale, di due farmacie di proprietà comunale. La ricorrente era stata esclusa dalla gara perché nella sua offerta tecnica erano contenute le indicazioni relative, oltre al canone iniziale, ai canoni annui, fissi e variabili, nonché i ricavi e i costi, per merci, personale, servizi, locazione, oneri di concessione, oneri diversi e ammortamenti, relativi ai tre anni di gestione.

Al riguardo il Consiglio di Stato, sentenza 09/01/2020, n. 167 ha fornito un interessante riepilogo degli orientamenti giurisprudenziali sul principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, che impone che le offerte economiche debbano restare segrete per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale.

FONDAMENTO E FINALITÀ
Il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica trae fondamento dall’obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali. Tale principio costituisce, dunque, presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell’iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione.

REGOLE E APPLICAZIONE
Il principio si declina in una triplice regola, per cui:
a) la componente tecnica dell'offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la suddetta commistione;
b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa);
c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica.

Tali regole operative trovano applicazione nei soli in casi in cui sussista effettivamente il pericolo di compromissione della garanzia di imparzialità della valutazione, il che accade, appunto, solo laddove concorrano elementi di giudizio a carattere discrezionale (inerenti l’apprezzamento dei profili tecnici e qualitativi della proposta negoziale articolata dagli operatori economici in concorrenza) ed elementi di giudizio a rilevanza obiettiva ed automatica (quali sono quelli della componente economica dell’offerta) e, dunque, soltanto allorché il criterio di aggiudicazione (che ingloba entrambi i profili) sia quello della offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

ELEMENTI ECONOMICI AMMESSI NELL’OFFERTA TECNICA
Il divieto di commistione, peraltro, non può essere interpretato in maniera indiscriminata, al punto da eliminare ogni possibilità di obiettiva interferenza tra l’aspetto tecnico e quello economico dell’appalto posto a gara. In particolare, possono essere inseriti nell’offerta tecnica voci a connotazione (anche) economica o elementi tecnici declinabili in termini economici se rappresentativi di soluzioni realizzative dell’opera o del servizio oggetto di gara. Conseguentemente:
- è stata ammessa l’indicazione nell’offerta tecnica di alcuni elementi economici, resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché tali elementi economici non consentano di ricostruire la complessiva offerta economica o purché non venga anticipatamente reso noto il “prezzo” dell’appalto;
- è stato escluso che la commistione di elementi dell'offerta tecnica con quella economica possa arrecare un pregiudizio al principio di segretezza delle offerte quando gli elementi di quest'ultima anticipati nella prima abbiano carattere del tutto marginale rispetto alla base d'asta ribassabile o se gli stessi siano inscindibili dagli aspetti di carattere qualitativo da esporre in sede di offerta tecnica.

GARANZIA DI IMPARZIALITÀ DELLA COMMISSIONE DI GARA
In conclusione il Consiglio di Stato, nel confermare la legittimità della sanzione espulsiva, ha ribadito che la conoscenza di elementi economici da parte della Commissione di gara, nella fase della valutazione dell'offerta tecnica, che precede quella di valutazione dell'offerta economica, appare di per sé idonea a determinare anche solo in astratto un condizionamento dell'operato della Commissione medesima, alterando o perlomeno rischiando potenzialmente di alterare la serenità e l'imparzialità dell'attività valutativa.

 

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Accesso agli atti e tutela dei segreti commerciali nei contratti pubblici

Accesso agli atti e tutela dei segreti commerciali nei contratti pubblici

Una importante e interessante pronuncia del Consiglio di Stato delinea in maniera chiara il sottile limite, nell’ambito di una procedura di gara pubblica tra l’interesse di un concorrente alla tutela di segreti tecnici e commerciali e quello di altro concorrente, opposto, a vedersi mostrata tutta la documentazione di gara per esigenze di difesa in giudizio.

C. Stato 07/01/2020, n. 64, ha fornito importanti orientamenti sui presupposti necessari per l’accesso ad atti coperti da segreto, nell’ambito di un appalto pubblico relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva ed alla consequenziale esecuzione di opere ad alto contenuto specialistico.

L’ART. 53 DEL CODICE E LE DISPOSIZIONI SULLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI
Le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, il quale richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22-28 della L. 241/1990, aggiungendo specifiche disposizioni derogatorie concernenti il differimento, la limitazione e l’esclusione della pretesa di esibizione documentale in considerazione di peculiari esigenze di riservatezza che possono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure a evidenza pubblica.
Per quanto qui di interesse, la lettera a) del comma 5 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016 dispone che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta, della giustificazione di anomalia della medesima che costituiscano - secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente - segreti tecnici o commerciali.
In altri termini, la normativa consente di escludere dall’accesso agli atti quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il c.d. “know how”), vale a dire l'insieme delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza.
In ogni caso, il limite alla possibilità di mostrare la documentazione in oggetto è comunque subordinato alla formulazione di un’espressa “manifestazione di interesse” da parte dell'impresa interessata, cui incombe a tale scopo l'onere di allegare “motivata e comprovata dichiarazione” tramite la quale dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.
Ai sensi del successivo comma 6 dell’art. 53 del D. Leg.vo 50/2016, è tuttavia consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto (previsione più restrittiva di quella dell'art. 24 della L. 241/1990, comma 7, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l'accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale).

L’INTERPRETAZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Partecipare ad una gara non comporta una rinuncia al diritto di riservatezza
Secondo C. Stato 07/01/2020, n. 64, in commento, la scelta di prendere parte a una procedura competitiva non implica (come invece affermato dall’appellata sentenza del TAR) un’implicita accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali - almeno in linea di principio - restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione.
La ratio legis della norma che stabilisce con riguardo ad una gara pubblica la possibile limitazione dell’accesso agli atti in relazione a documenti contenenti segreti industriali o commerciali, non è quella di derogare al diritto di accesso, ma di assicurare la corretta competizione tra imprese, evitando che si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l'istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri.

Necessità di motivata valutazione da parte della stazione appaltante
C. Stato 64/2020 altresì chiarisce che la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento della 'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza.
In pratica, la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Tutela dei segreti commerciali ed esigenza di difesa in giudizio
Quanto infine al fatto che l'accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di “difesa in giudizio”, C. Stato 64/2020 chiarisce che - al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali - è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.
In particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come nella fattispecie l'impresa seconda graduata, concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia.

 

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Decreto Fiscale convertito in legge: ritenute e compensazioni in appalti e subappalti

Decreto Fiscale convertito in legge: ritenute e compensazioni in appalti e subappalti

Il Decreto Fiscale, convertito in legge dalla L. 157/2019, reca una serie di misure per contrastare l’omesso versamento delle ritenute fiscali in materia di appalti e subappalti. Tali misure si applicano a decorrere dal 01/01/2020.

L’art. 4 del Decreto Fiscale (D.L. 124/2019, convertito in legge con la L. 19/12/2019, n. 157, pubblicata nella G.U. del 24/12/2019, n. 301) introduce l’art. 17-bis nel D. Leg.vo 09/07/1997, n. 241, il quale stabilisce che il committente (sostituto di imposta residente nel territorio dello Stato ai fini delle imposte sui redditi) che affida il compimento di una o più opere o di uno o più servizi di importo complessivo annuo superiore a 200.000 euro a un’impresa, tramite contratti di appalto, subappalto, affidamento a soggetti consorziati o rapporti negoziati comunque denominati, caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera, presso le sedi di attività del committente con l'utilizzo di beni strumentali di proprietà di quest'ultimo o ad esso riconducibili in qualunque forma, è tenuto a richiedere all'impresa appaltatrice o affidataria e alle imprese subappaltatrici, obbligate a rilasciarla, copia delle deleghe di pagamento relative al versamento delle ritenute fiscali trattenute dall’impresa appaltatrice o affidataria e dalle imprese subappaltatrici ai lavoratori direttamente impiegati nell’esecuzione dell’opera o del servizio.
Il versamento delle ritenute è effettuato dall’impresa appaltatrice o affidataria e dall’impresa subappaltatrice, con distinte deleghe per ciascun committente, senza possibilità di compensazione.

Inoltre, il nuovo articolo 17-bis, del D. Leg.vo 241/1997, specifica alcuni obblighi di trasmissione previsti per le ditte appaltatrici (affidatarie o subappaltatrici) necessari per consentire al committente di adempiere all’obbligo del riscontro dell'ammontare complessivo degli importi versati dalle imprese.

Si introduce poi l’obbligo per il committente di sospendere il pagamento dei corrispettivi maturati dall'impresa appaltatrice o affidataria (sino a concorrenza del 20% del valore complessivo dell'opera o del servizio, ovvero per un importo pari all'ammontare delle ritenute non versate rispetto ai dati risultanti dalla documentazione trasmessa) nel caso di mancato adempimento da parte di quest’ultime degli obblighi di trasmissione o nel caso di omesso o insufficiente versamento delle ritenute fiscali.

In caso di inottemperanza ai predetti obblighi, il committente è obbligato al pagamento di una somma pari alla sanzione irrogata all'impresa appaltatrice o affidataria, o subappaltatrice, per la corretta determinazione delle ritenute e per la corretta esecuzione delle stesse, nonché per il tempestivo versamento, senza possibilità di compensazione.

Sono previste alcune deroghe alla disciplina descritta, per le imprese appaltatrici e subappaltatrici o affidatarie che provino la sussistenza di determinati requisiti.

L'art. 17-bis, comma 8, del D. Leg.vo 241/1997, prevede infine che per le imprese appaltatrici o affidatarie e per le imprese subappaltatrici è esclusa la facoltà di avvalersi dell'istituto della compensazione quale modalità di estinzione delle obbligazioni relative a contributi previdenziali e assistenziali e premi assicurativi obbligatori, maturati in relazione ai dipendenti. Detta esclusione opera con riguardo a tutti i contributi previdenziali e assistenziali e ai premi assicurativi maturati, nel corso della durata del contratto, sulle retribuzioni erogate al personale direttamente impiegato nell'esecuzione delle opere o dei servizi affidati.

 

 

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Fondo salva opere: nuovi termini per istanze, certificazioni e riparto delle risorse 2019 e 2020

Fondo salva opere: nuovi termini per istanze, certificazioni e riparto delle risorse 2019 e 2020

Con Decreto del Ministero delle infrastrutture e trasporti del 19/12/2019, sono stati fissati nuovi termini per la presentazione delle istanze, la trasmissione delle certificazioni ed il riparto delle risorse relative alle annualità 2019 e 2020 del Fondo salva opere.

I. L'art. 47, comma 1-bis, del D.L. 34/2019 prevede che, al fine di garantire il rapido completamento delle opere pubbliche e di tutelare i lavoratori, è istituito nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un fondo denominato "Fondo salva opere”.

Il Fondo è alimentato dal versamento di un contributo pari allo 0,5% del valore del ribasso offerto dall’aggiudicatario:
- delle gare di appalti pubblici di lavori, nel caso di importo a base d’appalto pari o superiore a euro 200.000;
- delle gare di servizi e forniture, nel caso di importo a base d’appalto pari o superiore a euro 100.000.

Le risorse del Fondo sono destinate a soddisfare, nella misura massima del 70%, i crediti insoddisfatti dei sub-appaltatori, dei sub-affidatari e dei sub-fornitori nei confronti dell’appaltatore ovvero, nel caso di affidamento a contraente generale, dei suoi affidatari, sub-fornitori, subappaltatori, sub-affidatari, quando questi sono assoggettati a procedura concorsuale, nei limiti della dotazione del Fondo.

II. Il D. Min. Infrastrutture e Trasp. 12/11/2019, n. 144, ha adottato il Regolamento che disciplina i criteri di assegnazione delle risorse e le modalità operative del Fondo salva opere, istituito in applicazione delle disposizioni di cui ai commi da 1-bis a 1-septies, dell'art. 47, del D.L. 30/04/2019, n. 34 (c.d. Decreto Crescita), come convertito dalla L. 28/06/2019, n. 58.

In particolare, il Decreto disciplina la procedura di accesso alle risorse del Fondo e le modalità di erogazione delle risorse.

I soggetti aventi diritto chiedono l’accesso alle risorse del Fondo con istanza presentata all’amministrazione aggiudicatrice, da inviare con posta elettronica certificata, compilata secondo il modello di cui all’Allegato A al Decreto. L’istanza di accesso alle risorse del Fondo è corredata della documentazione attestante l’esistenza, l’esigibilità, l’importo del credito nei confronti dell’appaltatore, del contraente generale o dell’affidatario del contraente generale, insoluto alla data di presentazione dell’istanza.

I soggetti ai quali è presentata l’istanza, certificano l’importo del credito anche avvalendosi di atti e documenti nella disponibilità propria o del contraente generale, al quale sono tenuti a farne richiesta. La certificazione, redatta secondo il modello di cui all’Allegato B al Decreto, è trasmessa al Ministero e all’istante dall’amministrazione aggiudicatrice ovvero dal contraente generale, o dall’amministrazione affidante a contraente generale, con posta elettronica certificata.

III. Il Decreto del Ministero delle infrastrutture e trasporti del 19/12/2019, ha ridefinito la tempistica per la presentazione delle istanze, la trasmissione delle certificazioni ed il riparto delle risorse relative alle annualità 2019 e 2020 del Fondo salva opere.

In particolare, per i crediti di cui all'articolo 47, comma 1-quinquies, del D.L. 34/2019, e relativamente alle risorse stanziate per l'anno 2019:
- i creditori presentano, entro il 24/01/2020, l'istanza di accesso alle risorse del Fondo;
- le amministrazioni aggiudicatrici alle quali è presentata l’istanza, trasmettono al Ministero la certificazione del credito entro il 14/02/2020;
- è predisposto un unico piano di ripartizione entro il 06/03/2020.

In relazione alle risorse destinate per l'anno 2020 dall'articolo 47, comma 1-quinquies, del D.L. 34/2019, la Direzione generale per l'edilizia statale e per gli interventi speciali, in base alla certificazione rilasciata a seguito della presentazione dell' istanza per l'anno 2019, predispone il piano di ripartizione entro il 01/04/2020.

 

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Affidamenti sotto soglia: il principio di rotazione non si applica nelle procedure aperte

Affidamenti sotto soglia: il principio di rotazione non si applica nelle procedure aperte

Il Tribunale Regionale di Giustizia amministrativa di Bolzano, con la sentenza 31/10/2019, n. 263, ribadisce che nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato il principio di rotazione è sempre e comunque rispettato e che pertanto l’operatore uscente può parteciparvi senza necessità di apposita motivazione della Stazione appaltante.

FATTISPECIE
Nel caso di specie si trattava di una procedura negoziata sotto soglia per la manutenzione di automezzi di proprietà del servizio di giardineria del Comune. Il ricorrente secondo classificato sosteneva che l’aggiudicazione fosse illegittima per violazione del principio di rotazione stabilito dall’art. 36, D. Leg.vo 50/2016 in relazione all’omessa esclusione dalla procedura dell’aggiudicataria, in quanto gestore uscente presso la Stazione appaltante del medesimo servizio di manutenzione.

RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE APERTE
Al riguardo il TRGA, anche alla luce delle Linee guida n. 4 dell’ANAC (vedi il testo da ultimo aggiornato con Delibera 10/07/2019, n. 636), ha affermato che il principio di rotazione, stabilito per i contratti sotto soglia dall’art. 36 del D. Leg.vo 50/2016, non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la Stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. Ed infatti, quando la Stazione appaltante apre al mercato dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo.
Nella fattispecie il Tribunale ha rilevato che dall’avviso dell’indagine di mercato risultava che l’invito a partecipare alla gara era esteso a tutti coloro che avessero manifestato interesse, purchè fossero in possesso dei prescritti requisiti. La Stazione appaltante, stabilendo di invitare alla successiva procedura tutti gli operatori che avevano manifestato interesse nell’ambito dell’indagine esplorativa, aveva pertanto effettivamente aperto al mercato “in termini di concorrenza pura”. Tale circostanza, secondo il TRGA, ha determinato la non operatività del principio di rotazione.

ONERE DI MOTIVAZIONE DELLA STAZIONE APPALTANTE
Infine è stato precisato che nelle procedure aperte al mercato la partecipazione dell’operatore uscente non necessita di apposita motivazione da parte della Stazione appaltante. Ed infatti un simile onere rileva nel solo caso di deroga al principio di rotazione quando si tratti di procedura ristretta, mentre non sussiste in presenza di una procedura aperta al mercato, rispetto alla quale il principio di rotazione non trova applicazione.

CONCLUSIONI
Sulla base delle suesposte considerazioni e in assenza, nella lex specialis, di limitazioni in ordine al numero dei partecipanti alla procedura, il Tribunale ha ritenuto infondata la censura relativa alla violazione del principio di rotazione e ha conseguentemente respinto il ricorso.

 

 


Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Acquisti pubblici: Decreto sulle prestazioni oggetto delle convenzioni Consip in G.U.

Acquisti pubblici: Decreto sulle prestazioni oggetto delle convenzioni Consip in G.U.

In tema di acquisti pubblici, le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali oggetto delle convenzioni stipulate da Consip S.p.a. sono definite con il Decreto del Ministero dell'economia e delle finanze del 21/10/2019, pubblicato nella G.U. del 20/11/2019, n. 272.

Il D. Min. Economia e Fin. 21/10/2019, in attuazione dell’art. 1, comma 507, della L. 208/2015, definisce nel suo Allegato le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali oggetto delle convenzioni per l'acquisto di beni e servizi di cui all’art. 26 della L. 23/12/1999, n. 488.

Resta ferma la definizione delle caratteristiche essenziali delle prestazioni principali di cui al D. Min. Economia e Fin. 28/11/2017 ed al D. Min. Economia e Fin. 21/10/2019.

Con successivo decreto saranno individuate le caratteristiche essenziali delle prestazioni principali relative ad eventuali ulteriori convenzioni.

 

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Piano operativo sport e periferie: modificata l'assegnazione annuale delle risorse

Piano operativo sport e periferie: modificata l'assegnazione annuale delle risorse

La Delibera 45/2019 del CIPE, pubblicata nella G.U. del 29/10/2019, n. 254, modifica l'articolazione finanziaria del Piano operativo sport e periferie, con una dotazione complessiva di 250 milioni di euro a valere sulle risorse del FSC 2014-2020.

Il Piano operativo sport e periferie, approvato con la Delibera 16/2018 del CIPE, ha per oggetto un programma nazionale di interventi finalizzati alla implementazione del patrimonio infrastrutturale sportivo nazionale, con particolare riguardo alle aree svantaggiate e alle zone periferiche urbane.

Le risorse del Fondo saranno destinate a finanziare interventi di:
a) ricognizione di impianti sportivi esistenti su tutto il territorio nazionale;
b) realizzazione e rigenerazione di impianti sportivi finalizzati all’attività agonistica, localizzati nelle aree svantaggiate del Paese e nelle periferie urbane;
c) diffusione di attrezzature sportive nelle suddette aree, con l’obiettivo di rimuovere gli squilibri economici e sociali esistenti;
d) completamento e adeguamento di impianti sportivi esistenti da destinare all’attività agonistica nazionale e internazionale.

Al Piano operativo è assegnata una dotazione finanziaria complessiva di 250 milioni di euro a valere sulle risorse del Fondo per lo sviluppo e la coesione 2014-2020.

Al fine di una più celere attivazione degli interventi, con la Delibera 45/2019 del CIPE è stata modificata l’articolazione finanziaria del Piano operativo sport e periferie - già approvato con Del. Cipe 16/2018 e modificato dalla Del. Cipe 10/2019 - come segue:

  • anno 2019: 45 milioni di euro (invariato);
  • anno 2020: 40 milioni di euro (in luogo di 25 milioni);
  • anno 2021: 60 milioni di euro (in luogo di 25 milioni);
  • anno 2022: 60 milioni di euro (in luogo di 25 milioni);
  • anno 2023: 25 milioni di euro (invariato);
  • anno 2024: 10 milioni di euro (in luogo di 20 milioni);
  • anno 2025: 10 milioni di euro (in luogo di 85 milioni).

 

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Innovation manager: approvato l'elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza

Innovation manager: approvato l'elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza

Con Decreto del Ministero dello sviluppo economico del 06/11/2019 è stato approvato l’elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza abilitati allo svolgimento degli incarichi manageriali oggetto delle agevolazioni per sostenere i processi di trasformazione tecnologica e digitale delle PMI.

Con riferimento alla misura agevolativa per sostenere i processi di trasformazione tecnologica e digitale delle PMI e delle reti d’impresa, con Decreto del Ministero dello sviluppo economico (MISE) del 06/11/2019 è stato approvato l’elenco dei manager qualificati e delle società di consulenza abilitati allo svolgimento degli incarichi manageriali oggetto delle agevolazioni.
Tale elenco è stato istituito ai sensi del Decreto del MISE del 07/05/2019 e formato sulla base delle informazioni fornite dagli istanti (con le le modalità e i termini per la presentazione delle domande previsti dal Decreto del MISE del 29/07/2019), e può essere aggiornato o riaperto, in considerazione delle esigenze connesse all’attuazione dello strumento agevolativo e sulla base delle risorse finanziarie disponibili.
Inoltre, il Ministero si riserva di modificare l’elenco sulla base di controlli, ovvero a seguito di istanza di parte.
Infine, si precisa che l’elenco si intende valido ai fini delle agevolazioni e non rappresenta, per i soggetti ivi iscritti, titolo qualificante per finalità ad esse estranee.

 

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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Affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture: comunicato ANAC

Affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture: comunicato ANAC

Il Comunicato dell'ANAC del 23/10/2019 (depositato il 04/11/2019) segnala le clausole del Bando tipo n. 1, sull'affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture sopra soglia con OEV, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici modificate dal DL Sblocca cantieri.

L’ANAC con Delib. ANAC 22/11/2017, n. 1228, ha approvato il Bando-tipo n. 1, relativo all’affidamento di servizi e forniture sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, tenendo conto del quadro normativo allora vigente e degli orientamenti giurisprudenziali espressi.
Successivamente è stato emanato il D.L. 32/2019, convertito con la L. 14/06/2019, n. 55, che ha modificato diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici, di cui al D. Leg.vo 18/04/2016, n. 50, richiamate dal citato Bando-tipo.
La riforma avviata dal D.L. 32/2019 deve essere completata mediante l’adozione del regolamento unico di attuazione del D. Leg.vo 50/2016.

Nelle more delle modifiche al Bando-tipo n. 1/2017, al fine di orientare l’attività interpretativa delle stazioni appaltanti ed evitare prassi applicative discordanti e/o erronee delle nuove disposizioni codicistiche, il Comunicato segnala le clausole del citato bando, che devono reputarsi sospese o non conformi alle disposizioni sopra richiamate.

Si precisa, inoltre, che il richiamo alle Linee guida n. 3, di cui alla Delib. ANAC 1096/2016, contenuto nel predetto bando, si intende effettuato nei limiti di compatibilità di queste ultime con le nuove disposizioni del Codice dei contratti pubblici.

Le osservazioni sulle clausole del Bando-tipo n. 1/2017, valgono anche per le clausole del Bando-tipo n. 2, relativo ai servizi di pulizia sopra soglia comunitaria, approvato con Delib. ANAC 10/01/2018, n. 2, e per quelle del Bando-tipo n. 3, relativo ai servizi di architettura e ingegneria pari o superiori a 100.000 euro, approvato con Delib. ANAC 31/07/2018, n. 723, che si conformano al Bando-tipo n. 1/2017.

 

 

Fonte: Bollettino Online di Legislazione Tecnica
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